INFORMATIVO DO TSE

Assessoria Consultiva do Tribunal Superior Eleitoral (Assec)

Brasília, 19 de março a 8 de abril – Ano XX – nº 4

“Obtenção, sem autorização judicial, de registro de informações referente à troca de mensagens em mídias sociais e licitude da prova

Considera-se lícita a obtenção de metadados – registros de informações – em mídias sociais, como o WhatsApp, ainda que sem autorização judicial.

Foram ajuizadas ações eleitorais para apurar a suposta ocorrência do abuso do poder econômico e da arrecadação ilícita de recursos, por meio de caixa dois, na campanha eleitoral do governador e da vice-governadora do Estado do Tocantins, eleitos em 2014, o que configuraria o ilícito previsto no art. 30-A da Lei nº 9.504/1997.

O Ministro Luiz Fux, redator para o acórdão, esclareceu inicialmente que o chamado caixa dois de campanha se caracteriza pela manutenção ou movimentação de recursos financeiros não escriturados ou falsamente escriturados na contabilidade oficial da campanha eleitoral.

Dada a possibilidade, em recurso ordinário, de ampla incursão nas provas coligidas aos autos, o ministro destacou a existência de elementos precisos, consistentes e concatenados do uso camuflado de recursos na campanha em questão, configurando o referido ilícito.

Entendeu que a prova obtida por autoridade policial, consistente no acesso ao conteúdo das mensagens trocadas em plataformas e em mídias sociais, seria parcialmente lícita: no que se refere aos registros de contatos, por não ostentarem natureza de comunicação de dados, inexistiria violação aos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, mas seria ilícita a parte atinente ao acesso aos conteúdos das mensagens trocadas, em razão da ausência de autorização judicial.

Rememorou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o RE nº 418.416, entendeu que o sigilo garantido pelo inciso XII do art. 5º da Constituição da República, referente à inviolabilidade da comunicação telefônica e de dados, limitava-se ao fluxo de comunicação de dados, e não aos dados em si mesmos.

Citou ainda o julgamento, também pelo STF, do HC nº 91.867/PA, em que o Tribunal assentou a dispensabilidade de mandado judicial em hipóteses de análise dos últimos registros de agenda telefônica de aparelhos celulares apreendidos por policiais em prisões em flagrante.

Dessa forma, o Ministro Luz Fux afirmou que, diante da particularidade do ilícito do caixa dois, que ocorre longe do sistema de controle estatal, acarretando significativa dificuldade probatória, a exigência de prova exclusivamente direta para a condenação acabaria por estimular a impunidade, em flagrante ofensa ao princípio da vedação da proteção deficiente (Untermassverbot).

Enfatizou, por fim, que o Estado-juiz, diante de dificuldades probatórias, está autorizado a apoiar-se no conjunto de indícios confirmados ao longo da instrução.

Acompanhando a relatora, Ministra Luciana Lóssio, que compunha o Plenário por ocasião do início do julgamento, o Ministro Jorge Mussi entendeu ser nula a prova obtida mediante acesso, pela autoridade policial, de dados de conversa do WhatsApp.

Recurso Ordinário nº 1220-86, Palmas/TO, redator para o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 22.3.2018.