A tutela provisória de urgência como instrumento efetivo de garantia da jurisdição eleitoral e do equilíbrio na propaganda antecipada.
Marcos Ramayana[1]
Amilton Augusto Kufa[2]
Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, inúmeras mudanças foram trazidas, em especial a expressa previsão de sua aplicação subsidiária ou supletiva à seara do Direito Eleitoral, nos termos do que traz o artigo 15 daquele Codex.
Ocorre que, o processo contencioso eleitoral possui uma especialidade que lhe é característica, considerando a natureza da celeridade dos procedimentos e as sanções decorrentes das ações eleitorais.
Desse modo, a aplicação supletiva incide na ausência da norma que será colmatada, enquanto que a subsidiariedade completa o arcabouço jurígeno, portanto, de modo geral, plenamente aplicável alguns institutos da teoria geral do processo ao processo eleitoral.
Nesse contexto, o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral expediu a Resolução nº 23.478, de 10 de maio de 2016, que “dispõe sobre a aplicabilidade, no âmbito da Justiça Eleitoral, do Novo Código de Processo Civil – Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 –, que entrou em vigor no dia 18 de março de 2016.”
Referida novidade permite que diversos institutos processuais possam ser pensados, estudados e, de fato, aplicados nessa Justiça especializada, “desde que haja compatibilidade sistêmica”, conforme previsão do parágrafo único do artigo 2.
Com efeito, o artigo 294 do Código de Processo Civil de 2015 trata da tutela provisória, que pode ser: de urgência ou evidência.
A tutela provisória de urgência, que pode ser satisfativa ou cautelar, é aquela prevista no artigo 300, e parágrafos, do Código de Processo Civil e pressupõe a “probabilidade do direito”, o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”[3], além da ausência de “perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.
Temos, assim, como reconhecida a tutela de urgência antecedente como tutela inibitória, que é uma forma de proteção do direito material e pode objetivar impedir ou inibir a violação do direito, a sua repetição ou a continuação de uma atividade ilícita.[4]
Desse modo, em breves linhas, a tutela de urgência dita inibitória é aquela que tem por fim evitar a ocorrência de um ato contrário ao Direito ou impedir a sua continuação, ou seja, trata-se de uma tutela contra o ilícito, e não contra o dano.[5]
É o que se convencionou chamar de tutela antecipada de segurança, nas palavras do Ministro do Egrégio STF, Luiz Fux, uma vez que esta modalidade de tutela antecipatória é destinada a assegurar o direito material que se encontra em estado de periclitância.[6]
Exatamente desse instituto que estamos tratando, da tutela de urgência inibitória do ilícito eleitoral, reconhecida como forma ideal de proteção do direito, impedindo a sua violação, ou seja, trata-se de forma te tutela capaz de impedir ou inibir a violação do direito, importante sobretudo, pois, para os direitos não patrimoniais, como no caso do bem jurídico eleitoral, direitos que não podem ser reparados por um equivalente monetário.[7]
E isso se explica e se fundamenta, haja visto o fato de que, nas lições de Marinoni: “as normas atributivas de direitos nada vales sem a disposição de formas de tutela dos direitos”[8], ou seja, uma norma só tem eficácia e só garante um direito quando traz um instrumento capaz de garanti-la.
E sua aplicação na seara eleitoral, da mesma forma que no âmbito do processo civil, tem como alicerce a aplicação supletiva ou subsidiária desta, nos moldes, como dito, do que determina o artigo 15 do Novo Código de Processo Civil, ainda que não haja previsão expressa da existência da tutela de urgência inibitória, pois, uma vez que esta é parte integrante do direito material, decorre naturalmente da norma atributiva do direito, uma vez que a todo direito deve haver uma forma de proteção contra sua violação, em especial quanto aos direitos não patrimoniais.[9]
“(...) Nos casos em que o ilícito ainda não foi praticado, é necessário que a parte demonstre existirem circunstâncias de fato que conduzam à conclusão, por parte do juiz, de que o ilícito é iminente. Nos casos em que o ilícito já foi praticado, mas se quer evitar sua repetição ou continuação no futuro, basta que se demonstre seu caráter continuativo (o ilícito, por sua natureza, prolongar-se-á no tempo). Em ambos os casos, será bastante um juízo de probabilidade”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela, 8ª ed., 2004, p. 183 apud DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. V.2. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p. 599).
Em acréscimo, ressalta-se: “(...) Importante registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja ocorrendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito. (CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela, 5ª ed., 2004, p. 32 apud DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. V.2. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p. 572).
Assim, cumpre-nos assinalar que, em razão da redução do tempo de propaganda política eleitoral, que é permitida somente a partir do dia 16 de agosto do ano de eleição (artigo 36 da Lei nº 9.504/97, redação dada pela Lei nº 13.165/2015), infere-se que pleiteantes a pré-candidaturas, por si ou por interpostas pessoas, antecipam atos cuja feição amolda-se a prática de abusos do poder econômico ou político.
Tais condutas são realizadas em razão de uma das principais mudanças trazidas pela “minirreforma eleitoral”, que é o denominado “período pré-campanha”, expresso no artigo 36-A, da Lei nº 9.504/97, em que foram autorizados alguns atos, que não serão considerados como de propaganda antecipada irregular, entre os quais: a menção a pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais de pré-candidato, se não houver o pedido explícito do voto.
A Lei nº 13.488, de 6 de outubro de 2017, incluiu os parágrafos terceiro e quarto no artigo 22-A da Lei nº 9.504/97, autorizando, desde o dia 15 de maio do ano de eleição, antes mesmo da escolha dos pré-candidatos em convenção partidária (convenções que ocorrem entre 20 de julho e 5 de agosto do ano eleitoral, nos termos do artigo 8º da Lei das Eleições), que sejam arrecadados recursos na modalidade de conhecida como crowdfunding, ou seja, por instituições que promovam técnicas e serviços de financiamento coletivo, conforme previsão inovadora no artigo 23,§4º, IV da Lei das Eleições (inclusão da Lei nº 13.488/2017).
Nesse panorama, embora a liberação dos recursos fique condicionada ao registro da candidatura, verifica-se a ampla possibilidade de arrecadação financeira por esse sistema popularmente chamado de “vaquinha na internet”.
Desse modo, o registro de candidatura só ocorrerá nos meses de agosto e setembro, mas cria-se a possibilidade de arrecadação prévia por financiamento coletivo, por meio da internet, antes da escolha nas convenções partidárias.
Infere-se que quando o §3º do artigo 22-A faz menção ao “registro da candidatura”, a norma pressupõe o deferimento do mesmo, mas não trata especificamente da possibilidade de cancelamento, quando interposto recurso e aplicado o artigo 15 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.
Como se nota, é possível que um aspirante à pré-candidatura obtenha uma arrecadação prévia que ficará aguardando o depósito da quantia arrecadada no momento do deferimento do registro.
Deveras, a hipótese é de um ato condicional, sendo que o pré-candidato se sujeita a uma condição suspensiva, pois não há a aquisição do direito. Aguarda-se a condição registral se implementar (artigo 125 do Código Civil).
O pré-candidato terá uma expectativa de direito que se subordina ao deferimento do registro da candidatura pela Justiça Eleitoral. Afigura-se viável apenas a tutela da conservação da quantia que futuramente poderá ser-lhe entregue nos moldes legais.
Por outra, indeferido o requerimento de registro ou cancelado na forma da legislação eleitoral, o sujeito não receberá o dinheiro arrecadado, sendo a quantia devolvida aos doadores (§4º do artigo 22-A da Lei das Eleições).
Cria-se evidente fator complicador no sistema informatizado do sítio da empresa responsável pela arrecadação, que deverá possuir mecanismos de devolução da quantia doada na hipótese de não efetivação do registro da candidatura.
A letra “c” do inciso IV do §4º do artigo 23 da Lei das Eleições (inclusão da Lei nº 13.488/17) prevê que o sítio eletrônico tenha uma lista de identificação dos doadores com quantias doadas, sendo que o §6º do mesmo diploma legal ressalva a responsabilidade dos candidatos por erros e fraudes dos doadores.
Todo esse quadro inovador nas campanhas eleitorais ensejará a possibilidade de propaganda eleitoral antecipada, embora o inciso VII do artigo 36-A das Eleições (incluído pela Lei nº 13.488/2017) tenha excluído da sanção a campanha de arrecadação prévia de recursos por financiamento coletivo na internet.
Permite-se que o pleiteante a uma pré-candidatura promova uma campanha de arrecadação prévia, a partir de 15 de maio do ano da eleição, quando as convenções só ocorrem no mês de julho e agosto. Trata-se de uma campanha de ampla divulgação que efetivamente diminui o grau de competitividade com os futuros candidatos que não podem contar com esse recurso violando-se a isonomia e o equilíbrio ideal das eleições.
Por outra restará mais uma vez enfraquecido o sistema punitivo de caracterização da propaganda antecipada que sujeita o infrator apenas a multa do 3º do artigo 36 da Lei das Eleições.
Nesse contexto surge a possibilidade do deferimento de tutela provisória de urgência.
“(...) A tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente quando o perigo de dano ou de ilícito, ou o risco ao resultado útil do processo estiverem configurados antes ou durante o ajuizamento da demanda.Somente o perigo, a princípio, justifica a restrição ao contraditório”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela, 2ª ed., 1999, p. 80. apud DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. V.2. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p. 572).
No que pertine à competência para julgamento dos pedidos de tutela inibitória, este ampara-se na competência definida para fiscalização eleitoral, que, nas eleições municipais, v.g., os Tribunais Regionais Eleitorais designam por resoluções eleitorais juízos eleitorais no que se refere à propaganda política eleitoral.
Cabe ressaltar, assim, que, na inserção do poder de polícia eleitoral, os magistrados podem agir tanto ex officio como por provocação de eleitores, partidos políticos e do próprio Ministério Público Eleitoral (Promotores Eleitorais), v.g., expedindo mandados de busca e apreensão, evitando a distribuição prematura de panfletos com pedidos de futuros votos, o que, por si só, fundamenta a sua competência para análise dos pedidos de tutela inibitória acerca de tais fatos.
No entanto, cabe registrar que a eficácia da tutela jurisdicional eleitoral no âmbito da competência do poder de polícia é de natureza satisfativa e exauriente, pois esse específico magistrado não é o que possui competência para o processo e julgamento das representações relativas ao descumprimento da Lei nº 9.504/97, nem para a cassação do registro ou diploma. São competências diversas em razão da matéria.
Emergem, então, situações factuais que necessitam de uma maior garantia da eficiência da jurisdição eleitoral, preservando-se o equilíbrio, não apenas no período permitido de propaganda política eleitoral, mas, exatamente, no espaço temporal antecedente, ou seja, antes do dia 16 de agosto do ano de eleição e até mesmo antes do prazo de realização das convenções partidárias (entre os dias 20 de julho e 5 de agosto do ano de eleição, artigo 8º da Lei nº 9.504/97), no denominado “período pré-campanha”.
Dessa forma, a eficácia da tutela inibitória, que visa a reprimir a ocorrência do ilícito eleitoral, reside no fato de que: i) pode ser antecedente ou incidente; ii) é de cognição sumária; iii) obstaculiza ações que poderiam ser perpetuadas no tempo; iv) é revogável; v) a concessão da tutela possui natureza de decisão interlocutória (artigo 10.15, I, do Código de Processo Civil); vi) interposto o recurso de agravo de instrumento, a decisão dessa tutela ainda produz efeitos até ulterior revogabilidade; e vii) a decisão do magistrado concedendo a tutela provisória o autoriza a adequar com critério de proporcionalidade a melhor eficácia em razão do tipo de propaganda, ou seja, é a adaptação ao caso concreto.
Ademais, cabe observar que, embora a possibilidade da aplicação do instituto da tutela inibitória possua previsão específica no procedimento comum e em alguns procedimentos especiais, não há qualquer óbice, de natureza legal ou constitucional, para sua concessão no procedimento eleitoral, desde que preenchidos os requisitos trazidos pelo Código de Processo Civil, nos artigos 300, 303, 305 e 311.[10]
No que diz respeito à competência, segundo o artigo 299 do Código de Processo Civil, a tutela é “[...] requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal”.
Nesse rumo, é possível a concessão de uma tutela de urgência em razão do periculum in mora em função de casos especiais.
Vejamos alguns exemplos práticos de sua aplicação:
- O aspirante a pré-candidatura de Prefeito recebe o apoio político eleitoral do atual Prefeito, no mês de maio do ano de eleição, por meio de promessa de que em junho ocorrerá a distribuição de bens ou serviços do Município. Trata-se de conduta vedada prevista no artigo 73, IV da Lei das Eleições; e
- O aspirante a pré-candidatura de Vereador consegue junto ao Prefeito do seu mesmo partido a garantia de que no mês de junho do ano de eleição poderá utilizar reiteradamente prédio da municipalidade, o que enseja a aplicação do artigo 73, I da Lei das Eleições.
- O aspirante a pré-candidatura realiza ampla campanha de arrecadação prévia de recursos pela internet, crowdfunding, com desvirtuamento dos limites normativos utilizando, e.g., empresa não autorizada por lei.
- O pré-candidato consegue arrecadar recursos pela empresa responsável de financiamento coletivo e logra êxito no registro da candidatura, mas posteriormente o Tribunal Superior Eleitoral em razão da recurso provido cancela o registro, sendo que o sujeito não devolve o dinheiro aos doadores, por meio da empresa.
A tutela provisória de urgência, de caráter inibitório, pode ser pleiteada perante o juízo competente para a representação por conduta vedada, que não é o mesmo magistrado que exerce a competência defluente do poder de polícia da fiscalização da propaganda política eleitoral.
Observa-se que, o juízo da fiscalização da propaganda eleitoral poderá, em todo caso, conceder uma tutela cautelar inibitória, mas a sua jurisdição não o autoriza a julgar a representação por conduta vedada aos agentes públicos, por seguir o procedimento previsto no artigo 22, incisos I a XIII, da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, porque a competência nesse caso desloca-se para outro juízo, ou seja, o das representações que ensejam a cassação do registro ou diploma em função das sanções dos §§ 4º e 5º do artigo 73 da Lei das Eleições.
A tutela provisória, aqui tratada, em razão do artigo 299 do CPC, deve ser requerida ao juízo da causa, que não é o juízo da fiscalização da propaganda política eleitoral.
Leciona Teresa Arruda Alvim Wambier, in expressi verbis:
[...] é possível para as tutelas de urgência, porquanto tanto a cautelar quanto a tutela antecipada podem ser requeridas em caráter antecedente (arts. 305 e 303, respectivamente), mas não para a tutela de evidência, a qual demanda, necessariamente, um processo preexistente para ser requerida.
Assim, quando for o caso de tutela de urgência antecedente, o requerimento deverá ser formulado perante o juízo competente para conhecer do pedido principal. A particularidade digna de nota diz respeito à parte da doutrina que reconhece, diante da urgência, a possibilidade de um juiz, mesmo incompetente, conceder uma tutela cautelar”.[11]
Na disquisição do tema, a tutela provisória de urgência é concedida pelo juízo das representações especiais, competente para o processo e julgamento de casos em que incidem os artigos 30-A, 41-A, 73, 74, 75 e 77 da Lei nº 9.504/97, pois se observa o rito estabelecido no artigo 22 da Lei das Inelegibilidades.
Saliente-se, ainda, a possibilidade de estabilização dessa tutela de urgência, em razão do que versa o artigo 304 do Código de Processo Civil, quando a parte não recorre da decisão, o que não impede uma futura revisão da própria decisão, quando já extinto o processo, no prazo de 2 (dois) anos, na forma do §5º do citado artigo.
A estabilização da tutela provisória de urgência acaba por inibir as tentativas de atos, pela chefia do Poder Executivo, e.g., no intuito de favorecer determinada candidatura ainda que dissimuladamente, ou, até mesmo, a conduta de pretensos candidatos que buscam utilizar o período pré-campanha para desvirtuar os mandamentos do art. 36-A da Lei nº 9.504/97, realizando verdadeira campanha antecipada.
No que se refere à legitimidade ativa, há que se verificar quem são as partes legitimadas a pleitear a tutela inibitória eleitoral.
Nesta linha de entendimento, o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral já editou a Resolução nº 20.034/1997, que há anos consagra a legitimidade ativa da instituição do Ministério Público para propositura das representações, inclusive que seguem o rito do art. 22, incisos I a XIII, da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990), quando a propaganda é veiculada na televisão.[12]
Dessa forma, uma vez que está reconhecida, não só na propaganda veiculada na televisão, mas, sim, a legitimidade ordinária do Ministério Público para todas as demandas eleitorais, conforme previsão do artigo 22 da Lei Complementar nº 64/1990, arts. 30-A, 41-A, 45 e 96 a Lei nº 9.504/1997, bem como por diversas resolução do C. TSE, obviamente que poderá ingressar com pedido de tutela de urgência em qualquer caso.
Poderão, ainda, pleitear a tutela de urgência antecedente qualquer partido político, ficando, no entanto, inviabilizada a propositura por qualquer pretenso candidato, ou mesmo coligação, uma vez que, nesta fase não há que se falar em candidatos e, tão menos, coligações partidárias, pois é sabido que as coligações se formam somente após as convenções partidárias e o respectivo registro das candidaturas, a partir de quando então terão legitimidade.
Cumpre, ainda, destacar que o Ministério Público pode requerer a tutela de urgência quando for parte (art. 177, CPC), podendo, na qualidade de fiscal da ordem jurídica (art. 178, caput, I e III, CPC), apoiar/repelir/sugerir o pleito provisório formulado, não podendo, no entanto, formular requerimento autônomo.
Por sua vez, em sentido contrário, entendem Cristiano Chaves Faria e Cássio Scarpinella Bueno a possibilidade de requerimento de tutela de urgência pelo Ministério Público enquanto fiscal da ordem jurídica, desde que seu pedido esteja em consonância com os interesses e direitos que ensejam sua atuação no feito.[13]
De qualquer caso, torna-se indispensável a atuação do Ministério Público como fiscal da lei e do procedimento, especialmente neste tipo de ação, considerando que as testemunhas e as provas dos autos poderão servir de base para o ajuizamento de outras demandas eleitorais, tais como: a Ação de Investigação Judicial Eleitoral - AIJE, A Ação de Impugnação ao Registro de Candidatura - AIRC, a Representação por Captação Ilícita de Sufrágio, a Ação de Impugnação ao Mandato Eletivo - AIME e o Recurso Contra a Expedição do Diploma - RCED.
Desse modo, e.g., o Ministério Público Eleitoral ou o Partido Político possuem uma eficaz alternativa processual que é postular perante o juízo das representações especiais, com lastro em suporte probatório mínimo, pleiteando a efetiva concessão da tutela de urgência inibitória, independentemente das eventuais decisões oriundas de outro magistrado com competência para a fiscalização da propaganda política eleitoral, quando, evidentemente, se perscrutar que nem sempre a decisão do juízo da propaganda terá durabilidade e inibirá a futura ação ilegal que será praticada em benefício de determinada candidatura.
Tem-se que se o agente público, o terceiro e o aspirante à futura candidatura objetivam praticar atos subjetivamente idealizados de abuso do poder econômico ou político, condutas vedadas ou compra de votos, o legitimado ativo para essas representações poderá se antecipar e pleitear a tutela provisória de urgência neutralizando-os.
No polo passivo devem constar os mesmos legitimados da representação especial, inclusive o partido político beneficiado, considerando que em alguns casos é possível a aplicação da multa eleitoral.
Noutros termos, nem sempre deverá o legitimado ativo valer-se da representação por propaganda antecipada, pois esta pressupõe, de alguma forma, a consumação do ato ilegal com a sanção de multa, até porque a aplicação reiterada de multas eleitorais nem sempre segue um critério proporcional e em alguns casos é ineficaz para inibir a ação contra legem.
Então, afastado o processo autônomo cautelar, o legitimado ativo deverá cumprir o artigo 308 do CPC, formulando o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, após a efetivação da tutela cautelar.
Por sua vez, concedida a cautelar, o legitimado ativo só disporá do prazo de 30 (trinta) dias para formular o pedido principal, o que, em razão de uma interpretação legal e restrita, inviabilizaria a propositura da tutela de urgência v.g., nos meses de abril, maio, junho e até julho do ano da eleição, diminuindo, assim, a eficácia da proteção jurisdicional eleitoral.
Em suma, cumpre destacar que as representações especiais só podem ser propostas com o requerimento de registro de candidatura, sendo o último dia para essa subfase eleitoral, 15 de agosto do ano de eleição.
Assim sendo, nem sempre o legitimado ativo poderá cumprir rigorosamente o prazo processual civil, pois ainda não surgiu o momento processual eleitoral viável à aceitação da representação específica.
